最高人民法院在《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔2019〕254號，以下稱“《九民紀(jì)要》”）中，再次廓清了擔(dān)保合同的從屬性，即使合同當(dāng)事人存在有關(guān)排除擔(dān)保從屬性的約定，主合同無效的，所謂的獨立擔(dān)保也隨之無效。
  至此，融資租賃交易實踐中大量存在的獨立擔(dān)保，不再是出租人的救命稻草，而要與主債權(quán)“死生契闊”了。擔(dān)保有效時，債權(quán)人悠哉游哉自不必言，可要是擔(dān)保出了問題，債權(quán)人還能主張權(quán)利嗎？債權(quán)人當(dāng)然覺得能，可主張什么權(quán)利呢？主張的范圍是多少？主張的前提又是什么呢？本文試對此進(jìn)行簡要分析。
   我國的民法典編纂已進(jìn)入最終階段，《中華人民共和國民法典（草案）》（以下稱“《民法典（草案）》”）現(xiàn)已公布并開始征求意見，至民法典正式出臺，其內(nèi)容想必不會再發(fā)生重大變化。根據(jù)草案第388條第2款，“擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后,債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”與現(xiàn)行法律規(guī)定相較而言，草案強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人的過錯及過錯與責(zé)任的關(guān)聯(lián)，但未對責(zé)任的性質(zhì)、追究的程序等較為具體的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定。因此，現(xiàn)有司法解釋的規(guī)定及司法實踐中形成的判例，在未來的立法和裁判中仍將承擔(dān)重要的指引作用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（“《擔(dān)保法司法解釋》”）將擔(dān)保合同無效自原因分為兩種，其一，主合同無效的牽連，這里的牽連也就是此次《九民紀(jì)要》強(qiáng)調(diào)的從屬性，此時擔(dān)保人無過錯的，不承擔(dān)民事責(zé)任，擔(dān)保人有過錯的，承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一；其二，擔(dān)保合同本身的無效，此時債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一 。
   上述擔(dān)保人的責(zé)任認(rèn)定及責(zé)任劃分看起來復(fù)雜，解釋起來卻不難，重點是要厘清以下幾點：

一公益含義的源頭

擔(dān)保人責(zé)任的性質(zhì)

在實踐當(dāng)中，債權(quán)人通常會在擔(dān)保合同中針對擔(dān)保責(zé)任約定專門的違約責(zé)任，往往也包括擔(dān)保合同無效時擔(dān)保人的違約責(zé)任，但《九民紀(jì)要》對擔(dān)保責(zé)任的范圍進(jìn)行了限縮，認(rèn)定大于主債務(wù)部分的約定全部無效，而擔(dān)保人的違約責(zé)任作為與主債務(wù)無關(guān)的獨立責(zé)任，可能再也不能得到適用了。
那債權(quán)人還能有什么主張呢？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于香港盈傘財務(wù)公司訴廣東華美集團(tuán)有限公司擔(dān)保合同糾紛案有關(guān)法律問題的請示的復(fù)函》(2010年3月23日[2010]民四他字第5號)的規(guī)定，“擔(dān)保人基于擔(dān)保合同既可能承擔(dān)在擔(dān)保合同有效情況下的擔(dān)保責(zé)任，也可能承擔(dān)在擔(dān)保合同無效情況下因其過錯而產(chǎn)生的賠償責(zé)任”，再結(jié)合《九民紀(jì)要》《民法典（草案）》和相關(guān)法律規(guī)定，擔(dān)保人的責(zé)任應(yīng)為法定的賠償責(zé)任，不論是類型，還是內(nèi)容，均以法律規(guī)定為準(zhǔn)，不以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移。
   綜上，擔(dān)保合同無效時的擔(dān)保人責(zé)任，是一種法定的過錯賠償責(zé)任。

二債權(quán)人的過錯

由上可知，債權(quán)人是否對合同無效存在過錯，極大地影響了擔(dān)保人的賠償范圍，《民法典（草案）》也明確體現(xiàn)了這一點。以擔(dān)保合同本身無效為例，實踐中通常存在以下情況：

其一，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定（《九民紀(jì)要》還將其擴(kuò)展到了規(guī)章）而導(dǎo)致的民事法律行為無效，如擔(dān)保人不適格、擔(dān)保財產(chǎn)不適格等情況?；诜傻墓_性和普適性，法院通常會要求債權(quán)人具有較高的注意義務(wù)，擔(dān)保合同無效的，就不僅僅是擔(dān)保人的過錯了。

其二，公司法定代表人越權(quán)簽訂擔(dān)保合同且債權(quán)人不為善意的情況、分支機(jī)構(gòu)越權(quán)提供擔(dān)保的情況。對于前者，《九民紀(jì)要》重點解釋了“善意”的標(biāo)準(zhǔn)，總的來說，在強(qiáng)調(diào)公司決議必要性的基礎(chǔ)上，未對債權(quán)人提出嚴(yán)苛的審查要求；對于后者，司法實踐的標(biāo)準(zhǔn)比較模糊，在（2018）最高法民再358號判決中，法院認(rèn)為“吉書文作為自然人民事主體，在張明辰時任陽曲支行行長，且在銀行辦公場所辦理擔(dān)保的情況下，其相信陽曲支行可以提供案涉借款擔(dān)保符合一般常理”，而（2018）最高法民再211號判決中，法院認(rèn)為“石德鋒作為亳州市永安起重設(shè)備租賃有限公司的法定代表人，長期從事市場經(jīng)營活動，不同于普通的自然人，應(yīng)對自身參與商事活動承擔(dān)更為審慎的注意義務(wù)及更高的風(fēng)險責(zé)任，其應(yīng)當(dāng)知道江蘇中昊公司亳州潤峰財富廣場項目部并無對外擔(dān)保資格，故石德鋒關(guān)于自己對案涉擔(dān)保無效不存在過錯的再審理由不能成立”。

綜上，債權(quán)人的過錯體現(xiàn)在對注意義務(wù)的違反，而注意義務(wù)的程度根據(jù)法律規(guī)定與交易習(xí)慣存在不同。若法律有明確禁止性規(guī)定的，則債權(quán)人不得有違反之行為；若僅是擔(dān)保人越權(quán)、無權(quán)簽訂所造成的合同無效，需根據(jù)實際情況進(jìn)行判斷，實踐中債權(quán)人應(yīng)注意對擔(dān)保人公司章程進(jìn)行審查并獲得有效的公司決議， 其中對公司決議的審查做到形式審查即可，亦即只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔(dān)保合同時對有權(quán)機(jī)關(guān)的決議進(jìn)行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)該認(rèn)定債權(quán)人盡到了足夠的注意義務(wù)。

擔(dān)保人的責(zé)任范圍

物權(quán)擔(dān)保無效了，僅僅是喪失了優(yōu)先受償嗎？保證無效了，換上個法定賠償?shù)呐圩舆€是得全額承擔(dān)責(zé)任嗎？想法是美好的，現(xiàn)實卻略顯骨感，且不論債權(quán)人過錯有可能產(chǎn)生的影響，合同無效時的擔(dān)保人往往會獲得一個順序利益，《擔(dān)保法司法解釋》第七條所述的“債務(wù)人不能清償部分的三分之一”，不僅是對賠償范圍的確定，其中的“不能清償部分”還暗含了一個法條適用上的前提。
（一）適用前提及計算基礎(chǔ)
根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第一百三十一條，“不能清償指對債務(wù)人的存款、現(xiàn)金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執(zhí)行的動產(chǎn)和其他方便執(zhí)行的財產(chǎn)執(zhí)行完畢后，債務(wù)仍未能得到清償?shù)臓顟B(tài)?！睋?jù)此，“不能清償部分”是指債務(wù)人在債務(wù)到期后清償債權(quán)的剩余部分，與之相關(guān)的不是債務(wù)人是否清償?shù)氖聦?，而是債?wù)人是否具有清償?shù)哪芰?。換句話說，債務(wù)人仍有能力清償?shù)?，便算不得不能清償，相?yīng)的，連賠償范圍都不清楚，還怎么追究擔(dān)保人的責(zé)任？但在民事執(zhí)行中，也不是非要等到債務(wù)人財產(chǎn)全部受執(zhí)行后才能執(zhí)行擔(dān)保人的財產(chǎn)，判斷“不能清償”應(yīng)以債務(wù)人方便執(zhí)行的財產(chǎn)是否受執(zhí)行為標(biāo)準(zhǔn)，方便執(zhí)行的財產(chǎn)已經(jīng)受執(zhí)行的，債務(wù)剩余部分就是不能清償?shù)牟糠至恕?br /> 此次公布的《民法典(草案)》第338條雖未強(qiáng)調(diào)擔(dān)保人的賠償范圍，亦未能引申出該民事責(zé)任的追究前提，但通過體系上的考量，還是能得到與《擔(dān)保法司法解釋》相同的結(jié)論。根據(jù)《民法典(草案)》第686條，“當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任”，該條改變了我國一直以來推定為連帶責(zé)任保證的立法實踐，更傾向于保護(hù)擔(dān)保人的利益。根據(jù)這樣的立法思想，《民法典(草案)》必然不會在擔(dān)保合同無效時，剝奪《擔(dān)保法司法解釋》一貫賦予擔(dān)保人的順序利益，特別是在擔(dān)保人僅提供一般保證的情況下。若真是如此，擔(dān)保合同無效了，擔(dān)保人反而有可能承擔(dān)更重的民事責(zé)任，這在體系上是解釋不通的。
（二）賠償比例
根據(jù)當(dāng)事人的過錯劃分，《擔(dān)保法司法解釋》規(guī)定了四個量級，全額、二分之一、三分之一、免責(zé)。需要注意的是，上述的二分之一、三分之一僅是法律規(guī)定的上限。作為上限，不是所有的案件都要按照二分之一、三分之一判，具體判多少，法院應(yīng)該根據(jù)實際情況中當(dāng)事人的過錯程度予以浮動，亦即，債權(quán)人可獲得的賠償以上述標(biāo)準(zhǔn)為限，亦有可能低于該等數(shù)值。但在司法實踐中，法院通常會以上限作為標(biāo)準(zhǔn)作出判決。
而根據(jù)《民法典(草案)》的規(guī)定，擔(dān)保合同無效的，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。該條文直接建立了過錯程度與民事責(zé)任之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，因此，不排除在未來的司法實踐中，法院直接對當(dāng)事人的過錯進(jìn)行明確的比例劃分，從而確認(rèn)擔(dān)保人賠償?shù)谋壤?br /> 綜上，文章開篇的問題就顯而易見了，擔(dān)保無效時，債權(quán)人的權(quán)利并不因此而灰飛煙滅，只是從合同約定的擔(dān)保權(quán)轉(zhuǎn)為了法定的賠償權(quán)，而賠償?shù)姆秶鷦t取決于債權(quán)人和擔(dān)保人的過錯大小。需要注意的是，此時的擔(dān)保人額外獲得了一個順序利益，即在債務(wù)人終結(jié)本次執(zhí)行之后才承擔(dān)賠償責(zé)任。